Rapport remis au Service Juridique et Technique de l'Information et de la Communication auprès de Monsieur le Premeire Ministre (décembre 1999)

(Ce texte peut être téléchargé au format RTF en cliquant ici)

L'internet, véritable cinquième pouvoir émergeant, qui ne se confond pas avec les divers médias traditionnels, permet à chacun de s'autopublier avec la plus grande facilité et ceci à un coût dérisoire, permettant parfois à un individu isolé ou à un groupe sans moyens d'être plus médiatique qu'un Etat ou une multinationale. Cette situation nouvelle inquiète, et les prises de position des différents acteurs quant aux moyens à employer afin de réguler ces comportements ne sont pas toujours dénués d'arrières pensées.

Le droit applicable en la matière, principalement le droit de la presse et de l'audiovisuel, tel qu'il est organisé par la loi de 1881 modifiée par les lois de 1982 et 1986 et le droit de la propriété intellectuelle, est un droit organisé pour régir les comportements des professionnels. Or, l'internet permet aux non-professionnels d'assurer la présence de leurs informations aux cotés de celles des professionnels, ce que n'ont jamais vraiment permis les médias déjà existants : la presse écrite, radio ou télédiffusé sont des médias "un-tous" ou "quelques uns-tous" alors que l'internet est un média "tous-tous", sur lequel chacun peut être indifféremment émetteur ou récepteur d'informations.

Or, le droit positif est applicable indifféremment aux professionnels, qui connaissent généralement assez bien leurs droits et obligations, mais aussi aux particuliers, qui font preuve d'une méconnaissance quasi-totale en la matière. Si cette problématique n'est pas nouvelle, elle prend aujourd'hui une ampleur sans précédent avec l'utilisation massive de l'internet.

* Les incivilités sur le réseau

Comme dans la vie courante, l'internet connaît un certain nombre de comportements illicites. Aux côtés de comportements clairement illégaux, qui doivent être traités par les moyens judiciaires habituels, existe un certain nombre d'affaires qui se situent à la limite de l'illégal. C'est ce que nous nommons les "incivilités". La politique criminelle actuelle en matière de petite délinquance est au traitement de ces affaires par des voies médianes, intermédiaires entre les solutions judiciaires habituelles et l'absence totale de réaction : médiation pénale, assistants du Procureur, mais aussi recours au médiateur lorsqu'il s'agit d'affaires civiles... - C'est uniquement là que la co-régulation pourrait trouver sa place : "dériver" de petites affaires théoriquement passibles de sanctions pénales ou de condamnations civiles vers des modes de résolution des conflits plus légers et adaptés aux circonstances de fait.

Ce problème de la responsabilité des différents acteurs de l'internet est d'une importance capitale, mais il a été inutilement compliqué par un débat biaisé depuis trois ans, ou des intérêts privés, notamment économiques, semblent l'emporter sur la logique juridique. Après avoir tenté de clarifier la question de la responsabilité des opérateurs techniques (I) nous examinerons les conditions dans lesquelles la responsabilité des auteurs eux mêmes doit être engagée (II).

I - LA RESPONSABILITE DES OPERATEURS TECHNIQUES

Position du problème : Après quelques décisions jurisprudentielles erratiques, qui ont été largement médiatisées, il convient de clarifier la responsabilité des différents intermédiaires techniques. Si le consensus semble à peu prêt s'être fait, sur l'absence de responsabilité des opérateurs de transport, il en va différemment de celle des opérateurs d'hébergement. Certains maintiennent qu'il est nécessaire de maintenir leur responsabilité, au moins lorsqu'ils ont eu connaissance du caractère illicite d'un contenu. D'autres, en revanche, soutiennent qu'il n'est pas opportun que ces intermédiaires techniques soient ainsi appelés à supprimer eux mêmes de ce qui leur semble légal ou pas, privant, au moins provisoirement, l'auteur de son droit à ce que sa situation soit examinée par un juge impartial au terme d'un procès équitable.

Le fait que, parmi les différents opérateurs techniques, l'opérateur de transport n'ait pas à connaître les contenus qu'il transporte et, partant, n'ait aucune responsabilité à cet égard, n'est plus sérieusement remis en cause aujourd'hui. C'est, semble-t-il, le seul fait acquis en la matière. En effet, la question de la responsabilité de l'opérateur d'hébergement fait en revanche l'objet de vives discussions.

C'est le droit de la presse et de l'audiovisuel (loi de 1881 modifiée, principalement par les lois de 1982 et 1986) qui organise la responsabilité des différents acteurs en matière de communication publique. C'est ce droit qui doit être appliqué ici, par préférence au droit commun de la responsabilité, tant civile que pénale, par application du Principe Général du Droit selon lequel la loi spéciale doit être appliquée de préférence à la loi générale ("Lex specialia...").

Mais cet ensemble de textes, qui constitue un tout cohérent en matière audiovisuelle, se révèle aujourd'hui insuffisant vis à vis des spécificités du réseau. C'est pourquoi, au-delà des distinctions classiques, (directeur de publication et auteur, absence ou présence de fixation préalable à la diffusion, etc.) il convient de faire appel à une distinction nouvelle en droit de la presse mais bien connue en droit commun : la responsabilité "a priori", lorsque l'opérateur d'hébergement ignore l'existence des infirmations litigieuses (A), et la responsabilité "a posteriori", lorsqu'il a été informé de leur existence (B).

A - La responsabilité "a priori"

Le mécanisme de la responsabilité éditoriale (1) tel qu'il est organisé par les lois de 1881, 1982 et 1986 ne peut pas être transposé à la situation dans laquelle se trouve l'opérateur d'hébergement (2) en vertu du principe dit de l'interprétation stricte du droit pénal.

1 - Le mécanisme de la responsabilité éditoriale

Il convient d'examiner ici la chaîne de responsabilité telle qu'elle est établie dans la loi de 1881 modifiée. Ce sont successivement le "directeur de publication", qui est poursuivi comme auteur de l'infraction, puis "l'auteur", qui est poursuivi comme complice.

La loi de 1982 impose à tout service de communication audiovisuelle la désignation d'un directeur de publication et prévoit les éléments nécessaires à son identification (article 93-2 alinéa 6).

Ce même texte a ajouté une précision législative, qui adapte la responsabilité éditoriale aux spécificités de l'audiovisuel de l'époque (radio et télévision) : le directeur de publication n'est responsable que s'il y a eu "fixation préalable à la communication au publique". Il s'agit ici de ne pas poursuivre le dirigeant s'il n'a pas pu empêcher la diffusion de l'information illicite, à l'occasion d'une émission en directe par exemple. On ne saurait évidemment lui imposer une responsabilité éditoriale issue d'une obligation de surveillance alors qu'il lui est matériellement impossible d'exercer. Dans ce dernier cas, c'est alors l'auteur lui même, ou à défaut le producteur, qui est poursuivi à titre principal.

Voyons comment ce mécanisme de responsabilité, désormais bien connu, peut s'adapter à l'hébergeur.

2 - L'opérateur d'hébergement n'a pas de responsabilité éditoriale

En l'absence de désignation du directeur de la publication, c'est alors le juge qui détermine celui-ci. Si cette détermination ne pose guère de difficulté en matière de presse écrite et audiovisuelle, il en va différemment en ce qui concerne l'internet.

Certains ont voulu voir un responsable éditorial en la personne du fournisseur d'hébergement, sur lequel pèserait une présomption de surveillance. C'est, peut-être, le sens de la décision de condamnation de Valentin Lacambre, dans l'affaire Halliday, encore que le caractère approximatif de cette décision ne permette pas d'être affirmatif sur ce point.

Une récente décision est cependant revenue sur cette interprétation. Il s'agit de l'affaire Axa c/ Infonie (Tribunal d'Instance de Puteaux, 28 septembre 1999). Exemplaire par sa clarté et son orthodoxie juridique, ce jugement affirme que "le directeur d'un service de communication audiovisuelle est celui qui peut exercer son contrôle avant la publication, celui qui a la maîtrise du contenu du service." avant de nier la qualité de responsable éditorial du fournisseur d'accès.

Cette dernière opinion semble devoir s'imposer à l'avenir, en raison de son adéquation avec la matérialité des faits. Il est souhaitable que le législateur intègre cette précision d'origine jurisprudentielle dans le corpus législatif.

B - La responsabilité a posteriori du F.H.I.

C'est à cette seconde hypothèse que font référence les auteurs du document d'orientation lorsqu'ils envisagent de rendre les intermédiaires d'hébergement responsables civilement ou pénalement "s'ils n'ont pas accompli les diligences appropriées, dans le cadre d'une intervention judiciaire", ce qui doit être approuvé et mérite d'être approfondi. C'est ce que nous nommerons ici la suspension provoquée par une décision de justice (2) mais aussi "dès lors qu'ils auront été dûment informés d'un contenu présumé illicite ou portant atteinte aux droits d'autrui" ce sera la suspension décidée par l'hébergeur. (1).

1 - La suspension décidée par l'hébergeur

a) "Un contenu présumé illicite ou portant atteinte aux droits d'autrui"

La formulation adoptée par le document d'orientation est inquiétante, tant par son manque de précision que par l'étendue de son domaine d'application.

En effet, si cet énoncé devait être repris en droit positif, il imposerait à l'hébergeur, non seulement de supprimer les contenus illégaux (comment comprendre autrement que par la suppression l'obligation "d'accomplir les diligences appropriées"), mais aussi ceux qui sont simplement présumés être illicites. En d'autres termes, la pratique serait la suppression pure et simple d'un site, ou d'une partie de celui ci, dès lors qu'un tiers à informé l'hébergeur de l'existence d'un contenu lui posant problème, même si ce site est licite.

Le texte va même encore au-delà, puisqu'un contenu "portant atteinte aux droits d'autrui" devrait subir le même sort. Rappelons qu'un contenu peut parfaitement porter atteinte aux droits d'autrui sans pour autant être illégal. Ainsi en va-t-il, par exemple, de la simple critique empreinte de "prudence dans l'expression et d'absence d'animosité personnelle", pour reprendre une expression jurisprudentielle. Une telle critique porte à l'évidence atteinte aux intérêts de la personne critiquée, mais demeure parfaitement légale. Cette critique devrait pourtant être "censurée" par l'hébergeur si la rédaction actuelle devait un jour avoir valeur législative.

Au-delà de cette maladresse d'expression, c'est le principe même de la responsabilité a posteriori que nous entendons contester.

b) L'absence de responsabilité a posteriori

C'est sur le fondement de la complicité, mécanisme de droit commun auquel renvoie l'article 93-3 alinéa 4 de la loi de 1982, que repose la possible responsabilité de l'hébergeur du fait des contenus mis en ligne par celui qu'il héberge. Or, le droit français admet que celui qui ignorait l'usage que ferait l'auteur de l'infraction de l'aide ou de l'assistance qui lui a été fournie ne peut être condamné pour complicité, en raison de l'absence d'élément moral. L'hébergeur ne saurait donc être condamné pénalement pour complicité.

Pour résumer notre propos, deux intérêts juridiquement protégés s'affrontent : celui de la "victime" des informations litigieuses, qui a intérêt à ce que ces informations soient rendues inaccessibles le plus rapidement possible, et celui de l'auteur des informations en question, qui a intérêt à ce que sa situation soit examinée par un juge impartial au terme d'un procès équitable.

Nous soutenons qu'une décision judiciaire, au moins provisoire, peut intervenir suffisamment rapidement pour que le recours à une décision arbitraire, prise par un intermédiaire technique, sans la protection des conditions de fond et de procédure habituelles dans un système juridique démocratique, est inutile. C'est en effet un trop grand sacrifice imposé à la liberté d'expression en contrepartie de l'avantage qu'en retirerait le tiers plaignant, qui peut parfaitement obtenir satisfaction dans un délais raisonnable en recourant aux juridictions habituelles.

Il en va tout différemment lorsque la suspension a été décidée judiciairement.

2 - La suspension provoquée par une décision judiciaire

Lorsqu'une décision judiciaire (provisoire ou définitive) a été prise au sujet de la légalité des informations litigieuses, l'hébergeur doit alors s'y conformer et rendre inaccessibles les dites informations. Dans ce dernier cas, s'il refuse de s'y soumettre, il ne serait pas choquant qu'il soit alors poursuivi et condamné pénalement. Cette incrimination reste cependant à inventer, car l'arsenal répressif actuel ne semble contenir aucune disposition permettant une telle condamnation.

Les procédures d'urgence qui existent actuellement, tant en procédure civile (référé, etc.) qu'en procédure pénale (flagrant délit), sont adaptées à traiter ces affaires, qui nécessitent souvent une réponse rapide.

Ajoutons que le juge de droit commun est à même de résoudre des situations juridiques qui, même si elles ont pour support un média nouveau, sont en fait des situations tout à fait classiques. Qu'il s'agisse de diffamation, de contrefaçon, d'atteinte du droit à l'image, etc. ce ne sont en fait que de banales affaires de droit de la presse et/ou de l'audiovisuel.

Il ne parait donc pas opportun de créer une juridiction spécialisée (un "juge de l'internet"), qui serait redondante par rapport aux juridictions habituelles. Tout au plus conviendrait-il d'assurer une formation spécifique aux magistrats chargés de ces affaires.

II - LA RESPONSABILITE DES AUTEURS

Position du problème : Contrairement aux autres modes de transmission de l'information, presse écrite, radiodiffusion, télédiffusion, l'internet ne permet pas d'identifier explicitement l'auteur d'un site web. Pour faciliter cette identification, certains ont voulu instituer ou maintenir une obligation de déclaration, ou au moins d'identification de l'éditeur sur son site web. Ces obligations, si elles paraissent adaptées lors qu'il s'agit de sites officiels ou professionnels, paraissent en revanche inadéquates (voire dangereuses) lorsqu'il s'agit de particuliers. D'autres voies doivent être explorées.

Aux termes des lois de 1881 et 1982, le directeur de la publication est, selon le cas, le dirigeant de la personne morale ou l'auteur personne physique. Une fois évacuée la confusion avec la question de la responsabilité de l'opérateur d'hébergement, reste un problème : celui de l'identification de l'auteur du site. Afin d'atteindre ce but, deux voies sont possibles : l'obligation pour l'auteur de s'identifier sur son site (A) et l'identification par l'intermédiaire de son opérateur d'hébergement (B).

A - L'obligation d'identification de l'auteur sur son site web

Cette obligation permet à l'évidence d'identifier directement le responsable juridique en cas d'engagement de sa responsabilité civile ou pénale du fait de son site. Toutefois, cette obligation, si elle est souhaitable pour les sites officiels et professionnels (1), peut en revanche présenter certains dangers lorsqu'il s'agit de sites émanants de particuliers (2).

1 - Obliger les professionnels à s'identifier clairement

En ce qui concerne les sites publics, il semble que la pratique soit celle de l'identification explicite, notamment lorsqu'il s'agit des sites gouvernementaux (cf. la circulaire du 7 octobre 1999).

Pour les sites marchands, cette obligation existe déjà pour certains acteurs économiques, notamment les personnes sujettes à l'immatriculation au R.C.S. (obligation dite de la "mention sur les papiers d'affaires") et pourrait être étendue sans grande difficulté à l'ensemble des moyens de communication utilisés, dont le web et la correspondance électronique.

Au-delà des personnes actuellement soumises à la formalité du R.C.S., cette obligation devrait concerner l'ensemble des professionnels qui utilisent le réseau comme moyen de communication, ceci dans un but de transparence.

En effet, les utilisateurs de l'internet, notamment lorsqu'ils se trouvent dans la situation de consommateurs, ont le droit de pouvoir identifier précisément leurs interlocuteurs, notamment à l'occasion d'une transaction dématérialisée, mais aussi de tout contact avec des professionnels.

2 - Ne pas étendre cette obligation aux particuliers

Il ne s'agit nullement de dispenser par principe les particuliers d'une obligation imposée aux autres. Ils se trouvent simplement dans une situation juridiquement différente de celle des acteurs de l'internet marchand ou des sites officiels. C'est généralement à l'occasion d'activités extra-professionnelles, donc privées, qu'ils s'expriment.

Si la grande majorité des particuliers s'identifient spontanément sur leur site web, et il est bien qu'il en soit ainsi, il serait dangereux d'imposer à tous cette identification explicite. En effet, la collecte et le recoupement d'informations sur l'internet peut se faire avec une facilité et une économie de moyens très importante, ce qui permettrait à certaines personnes qui n'ont pas à connaître certains détails concernant la vie privée d'autrui de les obtenir quand même.

A titre de simple exemple, alors qu'un employeur n'a pas, à l'occasion d'un entretien d'embauche à interroger un candidat sur ses opinions politiques ou son engagement syndical, une candidate sur son état de femme enceinte, etc... il peut avec la plus grande facilité obtenir ces mêmes renseignements si, par exemple, le candidat à cet emploi possède un site web politique ou syndical, ou si la candidate anime un site de concernant la préparation à la maternité sans avoir pris de précautions particulières quand à son identité.

Ces exemples ne sont pas anecdotiques. Il existe en effet des officines spécialisées qui proposent de recueillir sur l'internet, et ceci de façon extrêmement discrète, des renseignements concernant autrui.

C'est afin d'éviter ces utilisations déviées de la puissance du réseau que l'obligation de s'identifier explicitement sur son site web ne nous parait devoir être étendue aux particuliers.

Pour autant, cela ne signifie pas que ceux ci seraient de facto à l'abri de toute poursuite en cas de comportement illégal.

B - L'identification par l'intermédiaire de l'opérateur d'hébergement

Les intermédiaires techniques ont la possibilité de conserver les fichiers "logs", données informatiques utiles à l'identification de l'auteur d'un comportement "reprochable" (1). Ils peuvent donc les communiquer à l'occasion d'un conflit entre l'auteur d'un site et un tiers (2).

1 - La conservation des fichiers "logs" par les opérateurs internet

Cette obligation de conserver les éléments nécessaires à l'identification des acteurs doit néanmoins être définie, à la fois quant à son domaine et quant à sa durée. Il s'agit en effet d'assurer une certaine garantie de représentation des divers éléments d'identification sans pour autant imposer aux opérateurs une obligation trop coûteuse, tant en termes financiers qu'en moyens techniques.

Cet aspect de la question nécessite des développements techniques qui s'écartent du domaine de la présente étude, mais doivent à l'évidence être menés en concertation avec les représentants des divers opérateurs internet.

2 - La communication des fichiers "logs" par les opérateurs internet

Obliger les intermédiaires techniques à conserver les éléments nécessaires à l'identification est une chose, les obliger à les communiquer en est une autre.

Cette communication ne devrait être possible que dans certaines conditions de fond et de procédure bien précises, ceci afin de préserver la confidentialité des informations recueillies.

C'est pourquoi nous préconisons que cette communication se fasse à l'occasion d'une enquête diligentée par une autorité officielle, sous le contrôle d'un magistrat indépendant. Le dispositif juridique à mettre en place à cette occasion pourrait s'inspirer des dispositions comparables en matière d' "écoutes téléphoniques".

Afin de protéger cette nécessaire confidentialité, les intermédiaires techniques devraient pouvoir légalement refuser de communiquer les éléments nécessaires à l'identification de leurs clients à toutes personnes non expressément habilitées à les recevoir.

Il ne serait pas inutile de soumettre ces opérateurs à une obligation de discrétion professionnelle, et de définir les conditions dans lesquelles celle ci pourrait être levée à l'occasion d'une procédure judiciaire.

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