INTERNET ET LE CONTENTIEUX INTERNATIONAL

Par Thomas Gerbeaux
(ce texte appartient à son auteur, merçi de respecter ses droits)

MEMOIRE DEA DROIT INTERNATIONAL 1998/99

(OPTION 1:DROIT INTERNATIONAL PRIVE ET DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL)

sous la direction de M. le professeur FOYER

(Ce mémoire peut être téléchargé au format RTf en cliquant ici)


INTRODUCTION

L’information ne circule pas toujours comme il le faudrait. La remarque, qui semble résumer les conflits naissant sur Internet, prend un relief particulier si l'on considère qu'elle est tirée du chapitre 8 du pamphlet du Docteur Gubler, Le Grand Secret dont le contenu, hébergé sur un site basé à l’étranger, peut toujours, 3 ans après son interdiction par le juge français, être librement et gratuitement lu.

Une révolution technique doit elle entraîner une révolution juridique? Les règles et institutions aujourd'hui utilisées pour donner un juge, étatique ou privé, aux litiges privés internationaux sont-ils adaptés aux conflits récemment apparus avec le développement d'Internet? La jurisprudence, déjà peu abondante en matière de litiges ne présentant pas d'élément d'extranéité, n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer en matière de contentieux international. L'intérêt d'envisager la question est donc évident alors qu'un nombre sans cesse croissant de particuliers et de professionnels empruntent quotidiennement les autoroutes de l'information et que se multiplient dans la presse économique des titres tels que: Commerce électronique: la révolution à laquelle vous n'échapperez pas!1.

Histoire et structure du réseau.

Le réseau que l’on connaît aujourd’hui sous le nom d’Internet est né à la fin des années soixante aux Etats Unis sous l’impulsion du département américain de la défense. L’objectif du réseau alors dénommé Arpanet était d’assurer les échanges d’informations électroniques entre les centres névralgiques américains dans le contexte de la guerre froide. L’idée était de relier entre eux de multiples réseaux de telle façon qu’en cas de destruction d’un site ou d’une ligne de connexion, notamment en cas d’attaque nucléaire soviétique, les messages puissent parvenir à leur destinataire en empruntant des itinéraires alternatifs. Cette caractéristique technique aura d’ailleurs des conséquences juridiques dans la mesure où les données acheminées depuis un Etat vers un autre Etat pourront employer une multitude de chemins, sans qu’il soit possible de déterminer lequel a été effectivement emprunté. En conséquence, les pays de transit, bien que leur ordre juridictionnel soit d’une certaine façon en contact avec le litige, devront être écartés de la présente étude2. Un grand nombre de centres de recherche militaires, publics et privés prirent part à ce projet qui au fil des ans perdit son caractère militaire pour devenir un réseau de réseaux reliant la communauté scientifique et universitaire à l’échelle mondiale. Le réseau tel que nous le connaissons aujourd’hui et qui tire son nom d’une interconnexion à un réseau déjà existant (internet étant l’abréviation d’inter network connection), est apparu dans les années quatre-vingt et s’est depuis largement ouvert au grand public.

Les acteurs d’Internet.

Quatre acteurs se partagent la scène d’Internet. L’utilisateur, que l’on désigne habituellement sous le nom d’internaute, acteur principal car seul sujet véritablement actif, est une personne disposant d’un ordinateur relié au réseau téléphonique par l’intermédiaire d’un modem. Celui-ci serait toutefois impuissant à utiliser Internet sans l’opérateur de télécommunication, ce dernier se chargeant d’offrir à l’internaute le transport de l’information entre son ordinateur et son fournisseur d’accès grâce à un abonnement téléphonique. Le fournisseur d’accès, encore désigné sous le nom anglais de provider, permet à ses clients de se connecter à Internet au travers de contrats d’abonnement3, en faisant la liaison entre l’utilisateur et le site qu’il souhaite visiter ou la boite à lettres électronique du correspondant qu’il désire joindre. Si le provider est proche de l’opérateur de télécommunications en ce qu’il peut se contenter de faire la liaison entre un ordinateur et une adresse électronique, il propose généralement des services semblables à ceux offert par le dernier intervenant : le fournisseur de service. Le fournisseur de services peut soit offrir aux internautes, gratuitement ou non, un espace sur son propre serveur pour y héberger un site, envoyer et recevoir du courrier, organiser ou participer à un groupe de discussion, se contentant dans ce cas d’un rôle de diffuseur, soit proposer une information dont il sera le producteur. On relèvera donc qu’un site peut être hébergé sur le serveur d’une personne qui n’en est pas à l’origine. Ainsi un français ne disposant pas de son propre serveur pourra, souvent même sans s’en apercevoir, gérer un site dont le contenu sera hébergé sur le disque dur d’un fournisseur de services basé dans un pays étranger.

Les fonctions d’Internet.

Internet a trois fonctions. Le courrier électronique, qui permet d’échanger des messages et des fichiers informatiques. Les courriers électroniques ne sont pas reçus directement par l’internaute, mais stockés dans une boite à lettre virtuelle, espace d’un disque dur basé soit chez le fournisseur d’accès, soit chez un fournisseur de services, charge au destinataire de télécharger jusqu’à son propre ordinateur leur contenu. De même, les groupes de discussion (newsgroups), forums consacrés à des thèmes divers et regroupant les interventions écrites des participants, sont basés sur un serveur qu’il faut consulter. Enfin, l’ensemble des sites, constitue ce que l’on appelle la toile (Web), car il sont reliés entre eux à la manière de toiles d’araignées grâce à des liens hypertextes4.

Les particularités du contentieux d’Internet.

Si Internet a pu – était-ce dû à sa nouveauté ou à son apparente technicité? – effrayer nombre de juristes, certains auteurs n'hésitant pas à poser la question de sa soumission au droit5, il est aujourd'hui admis qu'il n'est pas une zone de non droit. Un auteur a pu écrire avec raison que dans le cybermonde, le droit n’a aucune vocation a être virtuel6 . Il n'en reste pas moins que la structure même du réseau entraîne des questions nouvelles auxquelles les réponses ont dû être, ou restent à trouver. Deux aspects attirent particulièrement l'attention du juriste: le fait qu'il s'agit d'un univers largement immatériel d'une part, ce qui ce qui bouleverse les formes traditionnelles de preuve et pourra par exemple entraîner des doutes quant à la validité d'une clause compromissoire ou attributive de juridiction ; sa dimension mondiale d'autre part, ce qui, dans le domaine qui nous intéresse multipliera, au moins potentiellement, dans bien des cas le nombre des juges susceptibles d'être saisis.

Quels litiges peuvent naître sur Internet? Si l'on reprend les catégories classiques du droit international privé, il semble que l'on puisse exclure les litiges liés au statut personnel, à condition toutefois d'admettre que les litiges relatifs aux droits de la personnalité et particulièrement ceux relatifs au droit à l'image n'en font pas partie7, et ceux relatifs au statut réel immobilier. Restent donc les conflits de type contractuel et ceux de type délictuel. On peut, en s’appuyant sur les premiers exemples jurisprudentiels proposer de classer les litiges Internet en quatre grandes catégories. Des conflits naissent et naîtront encore sans doute fréquemment du non respect du droit d’auteur, telle la reproduction sans autorisation du texte d’une chanson. Suivent les atteintes à la personnalité, tel le non respect de la vie privée, la diffamation. Internet peut encore être utilisé de diverses manières pour exercer une concurrence déloyale ou attenter au droit des marques, par exemple en publiant un faux site destiné à tromper les clients d’une entreprise. De grandes sociétés telle Mac Donald’s ont connu de telles attaques. Enfin, la responsabilité contractuelle peut être mise en jeu lors de contrats passés en ligne.

Presque tous ces litiges peuvent prendre très vite et très facilement une dimension internationale, au moins potentiellement. Réseau ouvert, permettant de consulter une information de n’importe quel région du monde, Internet ne connaît pas de frontières. La rapidité de circulation des données favorise cette internationalisation. L’hébergement sur un site étranger du Grand secret en est une bonne illustration ; deux affaires récentes, qui toutes deux ont attiré l’attention de la presse généraliste illustrent aussi cet aspect du contentieux d’Internet, les affaires Estelle Hallyday c/ Valentin Lacambre et David Hirschman. Dans la première, une personnalité reprochait à un internaute peu scrupuleux d’avoir publié sur son site sans son autorisation des photographies la représentant peu vêtue, ces images ayant été rendues publiques, quelques années auparavant et toujours contre le gré de la victime, dans un magazine pour adultes. Si au départ du litige tous les éléments étaient concentrés en France8, la victime se rendit compte, une fois l’affaire réglée en France, que les photographies litigieuses continuaient de circuler sur des sites étrangers, notamment américains… La seconde affaire, si elle a fait grand bruit, n’a pas donné lieu à une quelconque procédure judiciaire. Un étudiant d’une grande école de commerce, qui avait adressé à d’autres étudiants, par le biais d’un réseau fermé propre à école, des messages dans lesquels il se montrait fort prétentieux et injurieux envers une autre étudiante, a vu ces messages rendus publics. D’une affaire presque anecdotique, dont on pouvait s’attendre à ce qu’elle ne quitte pas le cercle de l’établissement qui en fût le théâtre, l’Internet a fait un événement mondial. Dans un article intitulé Pour un mail déplacé, un étudiant d’HEC est la risée de milliers d’internautes9, qui dût ravir l’intéressé, un journaliste relevait que de Singapour à Abou Dhabi, de Johannesbourg à Stockholm, l’aventure de David H. […] circule d’e-mail en e-mail. C’est cette fois plus la rapidité et la facilité de transmission des informations que la volonté d’échapper à une condamnation qui sont à l’origine du processus d’internationalisation. Mais, à supposer que la victime de ce qui constitue une véritable cabale voulait obtenir réparation, , d’autant que la preuve a pu être apportée que certains des propos qui lui avaient été attribués l’avaient été à tort, quel(s) juge(s), devrait-elle saisir ?

Les litiges dont il sera question seront les seuls litiges opposant des personnes privées, à l'exclusion des litiges pénaux. Seront enfin seuls examinés les conflits de juridiction et l'arbitrage, même si l'Internet semble être le lieu privilégié du développement des modes alternatifs de résolution des litiges que sont la médiation ou la conciliation, ces derniers mettant fin, lorsqu'ils aboutissent, à un litige sans pour autant que la solution ne soit imposée par un ou plusieurs tiers disposant du pouvoir d'imposer une solution, les parties décidant seules de "faire la paix". On ne pourra en revanche passer sous silence l'existence de certaines institutions qui se proposent de résoudre en ligne les litiges nés de l'utilisation d'Internet en utilisant la technique de la médiation.

Les conflits de juridictions feront donc l’objet d’une première partie et l’arbitrage d’une seconde.

PARTIE I : LES CONFLITS DE JURIDICTION

Si l'expression "conflit de juridiction" est traditionnellement employée, celle-ci est mal choisie. Il n'y a en effet pas à proprement parler de "conflit", le juge se contentant de vérifier sa propre compétence ou celle du juge étranger ayant rendu une décision dont la reconnaissance ou l'exécution sont demandées en France.

Les règles habituelles de détermination des juridictions compétentes seront rappelées (I) avant que ne soit envisagés les problèmes posés par leur application à l’occasion de certains des litiges pouvant naître sur Internet (II). Un dernier chapitre sera consacré à l'étude des règles concernant l'effectivité de la décision rendue à l'étranger (III).

I/ LES SOLUTIONS TRADITIONNELLES

L'arrêt "Scheffel", rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 30 octobre 196210 a synthétisé, dans une affaire de divorce, la position du juge français quant à sa compétence. Ainsi, rappelant que l'extranéité des parties n'est pas une cause d'incompétence, ce que l'arrêt Patiño de 194811 avait déjà admis, la Cour énonça de manière solennelle que la compétence des juridictions françaises se détermine par extension des règles internes, solution qui n'était pas nouvelle12. Le champ d’application des solutions ainsi dégagées a été réduit depuis l’entrée en vigueur en 1968 de la Convention de Bruxelles et de celle, jumelle, de Lugano, en 1988, qui règlent désormais les problèmes de compétence respectivement dans le cadre de l’Union Européenne et dans celui de L’Association Européenne de Libre Echange13. Les règles ordinaires, non conventionnelles, de compétence seront mises en œuvre toutes les fois que les conditions d’application des conventions de Bruxelles ou de Lugano ne seront pas remplies. Pour que les règles conventionnelles soient applicables, le défendeur doit avoir son domicile dans un Etat membre de l’une des conventions à moins qu’un rattachement matériel prévu par la convention existe avec l’un de ces Etats ou que la compétence ait été attribuée par les parties à une juridiction européenne. Toutes ces règles sont évidemment applicable aux litiges liés à l’utilisation d’Internet.

Si certaines règles de compétence directe sont communes aux litiges de nature contractuelle et à ceux de nature délictuelle, les problèmes spécifiques que posent ces deux catégories méritent que l'on distingue entre les solutions applicables en matière délictuelle (A) et en matière contractuelle (B). Un dernière partie sera enfin consacrée aux règles gouvernant les mesures conservatoires (C).

A/ Solutions traditionnelles en matière délictuelle

Il est de tradition de présenter les règles de droit commun avant les règles conventionnelles; les premières, jurisprudentielles ou issues du Code de procédure civile (1), seront donc étudiées avant celles issues des Conventions européennes de Bruxelles et de Lugano (2).

1/ Règles de compétence de droit commun

1/ a - Le principe de l'extension des règles internes appliqué aux délits.

- L’article 46 :

Aux termes de l’article 46 du Nouveau code de procédure civile (NCPC) le demandeur peut saisir à son choix, outre la juridiction du lieu où demeure le défendeur, déja compétent selon l’article 42 du même code, qui en désignant cette juridiction respecte le principe actor sequitur forum rei selon lequel le demandeur doit porter son action devant le tribunal du domicile du défendeur, la juridiction du lieu du fait dommageable ou celle dans le ressort de laquelle le dommage a été subi. Une option de compétence est donc offerte au demandeur et les juridictions françaises seront compétentes dés lors que l’un de ces trois éléments sera situé sur le territoire français. Cette règle se justifie par la volonté de donner compétence à un for proche du litige afin notamment de faciliter l’établissement des preuves.

- Les hypothèses de délits complexes :

En cas de dissociation des éléments du délit, le choix est laissé à la victime entre le tribunal du lieu où s’est produit l’événement causal et celui où le dommage a été subi. Quel sera le champ de compétence du juge français saisi en tant que juge du lieu de réalisation du dommage si celui-ci n’a été que partiellement subi en France ? La solution, identique en droit commun et dans le cadre du droit européen, consiste à distinguer le cas où le juge est saisi en tant que juge du lieu où le fait dommageable s’est produit, auquel cas sa compétence s’étendra à la totalité du litige, et celui où il est saisi en tant que juge du lieu de réalisation du dommage. Dans cette dernière hypothèse, la compétence du juge sera limité à la réparation du préjudice subi en France14.

1/ b- Les privilèges de juridiction des articles 14 et 15 du Code civil.

- Substance :

Aux termes de l'article 14 du Code civil, l'étranger même non résident en France pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations par lui contractées en pays étrangers envers des français. En contrepartie, un français pourra selon l'article 15 du même code être traduit devant un tribunal de France, pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger. Ces textes instituent respectivement au profit des demandeurs et des défendeurs de nationalité française, un véritable privilège de juridiction dont on a critiqué le nationalisme. La condition de nationalité, nécessaire mais suffisante, étant examinée au jour de l'introduction de l'instance.

- Portée :

Si elle a reconnu aux articles 14 et 15 une portée générale dont sont seules exclues les actions réelles immobilières ou les actions en partage portant sur des immeubles situés à l'étranger et celles liées à des voies d'exécution pratiquées hors de France15, la Cour de cassation a décidé dans l'arrêt Soc. Cognac and Brandies from France c. Soc. Orliac du 19 novembre 198516 que les articles 14 et 15 ne devaient jouer que lorsque l'élément de localisation prévu par les règles interne est situé hors de France. Les articles 14 et 15 sont donc subordonnés hiérarchiquement aux règles ordinaires de compétence, ce qui a d'abord pour conséquence d'interdire au plaideur français ou domicilié en France de choisir une autre juridiction que celle désignée par les règles ordinaires de compétence, mais cela était déjà admis par le juge français lorsque le privilège de juridiction était invoqué mais qu'il existait des règles ordinaires de compétence17. La seconde conséquence, découlant directement de la solution de l'arrêt de 1985, est que si la décision française est invoquée à l'étranger, le juge local acceptera plus facilement de lui donner effet, le juge français s'étant reconnu compétent sur un fondement objectif et non exorbitant.

2/ Règles de compétence issues des conventions de Bruxelles et Lugano

2/ a – L’option de compétence entre l’ordre juridictionnel du domicile du défendeur et celui du lieu où le fait dommageable s’est produit.

- L’article 5.3 :

En application de l’article 2 de la convention de Bruxelles, les tribunaux compétents sont en principe ceux du pays dans lequel est domicilié le défendeur. L’article 2 est complété par l’article 5 qui regroupe, dans une section 2 intitulée “ compétences spéciales ”18, d’autres chefs de compétence pouvant être mis en œuvre en fonction de la nature du litige. En matière délictuelle, le défendeur domicilié dans un Etat contractant peut être attrait, selon l’article 5.3 dans un autre Etat contractant devant le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit.

- Hypothèses de délits complexes :

Si la directive donnée par l’article 5.3 est applicable sans difficulté lorsque tous les éléments d’un litige sont regroupés dans un même pays, il n’en va pas de même lorsque le fait générateur et le dommage n’ont pas lieu dans le même Etat. La Cour de justice des communautés européennes (CJCE), compétente pour interpréter la convention a cependant rapidement eu l’occasion, dans une affaire bien connue où des horticulteurs des Pays-Bas souhaitaient obtenir réparation suite aux dégâts provoqués à leurs cultures par la pollution du Rhin qu’ils attribuaient à une entreprise minière basée en France, de décider que par lieu où le fait dommageable s’est produit, il fallait entendre à la fois le lieu où le dommage est survenu et le lieu celui où est survenu l’événement causal19. Dans une hypothèse d’atteinte à la la réputation par voie de presse, l’affaire Fiona Shevill20 , nom d’une anglaise qui s’estimait injustement mise en cause par un journal anglais accessible sur le territoire français, la Cour a eu l’occasion de préciser quel devait être le champ de compétence du for choisi par le demandeur. Il fut décidé que si le for du lieu de l’événement causal, soit en l’espèce la publication, était compétent pour se prononcer sur la totalité du dommage, celui d’un lieu de diffusion ne l’était que pour statuer sur le dommage local.

La solution dégagée par la CJCE rejoignant celle du droit commun français, les directives de la Cour n’en sont que plus facilement respectées par le juge français21. Celui-ci a néanmoins eu l’occasion récemment d’apporter de nouvelles précisions quant à l’interprétation de l’article 5.3 en matière d’atteinte à la réputation par voie de presse. Ainsi, la Cour d’appel de Paris, dans un arrêt rendu le 5 novembre 199722 a précisé que si l’absence de notoriété en France des demandeurs n’avait pas à être prise en compte pour la détermination de la compétence des tribunaux, ce point n’ayant trait qu’au fond du litige, elle a cependant insisté sur le fait que le le journal anglais à qui était reproché l’atteinte à la réputation des demandeurs [était] mis en vente systématiquement sur le territoire français, notamment à Paris, Lyon et Marseille. Dans son commentaire de l’arrêt, le professeur AUDIT estime qu’il ressort du texte de la décision que la présence de quelques exemplaires, surtout si elle apparaît fortuite, ne suffit pas à fonder une compétence des juridictions locales23. On peut d’ailleurs avec cet auteur douter de la pertinence de ce critère, quelques exemplaires pouvant suffire dans certains milieux à nuire gravement à la réputation de la victime.

- Pluralité de défendeurs :

Toujours dans le cadre de la section 2 précitée, un article 6 envisage les hypothèses de pluralité de défendeurs, pour énoncer dans un premier alinéa que ceux-ci peuvent être attraits devant le domicile de l’un d’entre eux. D’autres dispositions suivent, visant des hypothèses précises.

2/ b – Le sort des privilèges de juridiction

L’article 3 de la convention de Bruxelles écarte dans un premier temps ces privilèges en disposant que les personnes domiciliées sur le territoire d’un Etat contractant ne peuvent être attraites devant les tribunaux d’un autre Etat contractant qu’en vertu des [règles énoncées par la convention]. Cependant, l’article suivant précise que lorsque le défendeur n’est pas domicilié dans un Etat contractant, tout demandeur, quelque soit sa nationalité peut faire jouer à son profit les privilèges de l’Etat de son domicile.

2/ c – Prorogation tacite

En vertu de l’article 18 de la convention, le juge d’un Etat contractant devant lequel le défendeur comparaît est compétent. Il est toutefois précisé que la comparution volontaire ne doit pas avoir pour objet de contester la compétence du juge.

B/ Solutions traditionnelles en matière contractuelle

Comme en matière délictuelle, on étudiera les règles de droit commun (1) avant d'aborder les règles de droit conventionnel (2).

1/ Règles de compétence de droit commun

1/ a- L'extension des règles internes.

Ainsi qu’on l’a signalé, outre le chef de compétence constitué par le domicile du défendeur, l’article 46 NCPC désigne d’autres critères de compétence. Ainsi, en matière contractuelle, le demandeur peut-il préférer assigner son cocontractant devant la juridiction du lieu de la livraison effective de la chose ou du lieu d’exécution de la prestation de service. La Cour de cassation a précisé que le lieu de livraison effective de la chose devait s’entendre du lieu où la livraison est matériellement intervenue et non de celui où elle aurait dû intervenir24.

1/ b- Les privilèges de juridiction

Les privilèges de juridiction posent en matière de contrat un problème spécifique, celui de leur transmission. Etre attrait devant un tribunal donné peut représenter un enjeu important dans les négociations. Du tribunal saisi dépendra en effet d'abord la règle de conflit de loi et donc la loi applicable, mais aussi éventuellement la possibilité de plaider devant un tribunal dont on connaît la langue et la procédure. Or, ce qui aura été admis dans le contrat risque d'être remis en cause à un stade ultérieur du fait de l'apparition d'un ayant cause français.

Dans son arrêt "Compagnie La Métropole" du 21 mars 196625, la 1ère Chambre civile de la Cour cassation a reconnu la compétence du juge français, fondée sur l'article 14 du Code civil, l'assureur d'une partie étant français, alors que les deux parties était anglaises et qu'aucun autre lien n'existait avec la France, la Cour justifiant cette décision par le fait que la compétence internationale des tribunaux français est fondée, en vertu de l'article 14, non sur des droits nés des faits litigieux, mais sur la nationalité des parties.

1/ c- Les clauses attributives de juridiction

- Les incertitudes liées aux articles 48 et 92 du NCPC

L’article 48 NCPC réputant non écrite toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale […] à moins qu’elle n’ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant, et l’article 92 du même code reconnaissant au juge la possibilité de relever d’office son incompétence lorsque la question échappe à la connaissance de la juridiction française, on pouvait douter de la licéité des clauses attributives de juridiction. Celles-ci ont pourtant été consacrées par le juge.

- La consécration jurisprudentielle

La licéité des clauses attributives de juridiction a été affirmée de la manière la plus solennelle par la Cour de cassation dans son arrêt Compagnie des signaux26 selon lequel les clauses prorogeant la compétence internationale sont en principe licites, lorsqu’il s’agit d’un litige international et que la clause ne fait pas échec à la compétence impérative d’une juridiction française. La cour précisa en outre que la désignation globale des juridictions d’un Etat est licite si le droit interne de cet Etat permet de déterminer le tribunal spécialement compétent. La licéité des clauses attributives de juridiction fut justifiée par le fait que l’article 48 n’entend pas prohiber pas les clauses qui ne modifient la compétence territoriale interne qu’en conséquence d’une modification de la compétence internationale.

Si la compétence fondée sur la nationalité d’un plaideur, issue des articles 14 et 15 du Code civil, ne constitue pas une compétence impérative, il n’en va pas de même des litiges relatifs au statuts personnel et réel immobilier, mais ce type de litige ne se rencontrera pas sur Internet.

2/ Règles de compétence issues des conventions de Bruxelles et Lugano

2/ a- L'option de compétence

- L’article 5-1

Comme en matière délictuelle une option est offerte au demandeur. L’article 5-1 permettant à celui-ci de saisir, outre le tribunal du lieu du domicile du défendeur, celui du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. D’apparence clair, cet article a posé des problèmes d’interprétation aujourd’hui non encore résolus et liés à la détermination de l’obligation : doit elle se faire conformément aux droits nationaux, mais alors la solution donné lors d’un même litige ne sera pas la même, par exemple s’il s’agit d’une obligation de payer, selon que le droit désigné considère que le paiement est portable ou quérable, ou sans faire de détour par le conflit de loi, ce qui aurait en outre pour avantage d’offrir une coïncidence avec les dispositions de la Convention de Rome de 1980?

- L’interprétation de l’article 5-1

Selon la CJCE, le lieu où l’obligation a été ou doit être exécutée doit être déterminé conformément à la loi qui régit l’obligation litigieuse déterminée selon la règle de conflit du for. Cette interprétation, donnée par l’arrêt Tessili en 197627 a depuis été confirmée, ce qui n’a pas empêché les juges nationaux des différents Etats contractants de résister et de refuser ce passage, compliqué, par le conflit de lois. Ainsi, la Cour de cassation après s’être “ rebellée ” contre l’interprétation communautaire en déterminant le lieu de livraison en fonction de la nature du rapport d’obligation et des circonstances de l’espèce28 , a posé à la CJCE une question préjudicielle afin que celle-ci tranche29. En attendant un éventuel revirement de la part de la Cour de justice, c’est donc la méthode imposée par la jurisprudence Tessili qui constitue le droit positif.

2/ b - Le sort des privilèges de juridiction

Le sort des privilèges de juridiction dans le cadre de la convention de Bruxelles ayant déjà fait l’objet de développements plus haut, il suffira de s’y reporter.

2/ c – Clauses attributives de juridiction

- L’article 17.

A condition qu’une des parties au moins soit domiciliée sur la territoire d’un Etat contractant et que le tribunal ou l’ordre juridique désigné soit celui d’un Etat contractant, l’article 17 reconnaît la possibilité de conclure une convention attributive de juridiction mais soumet la validité de celle-ci au respect d’une des trois formes prévues. La convention peut ainsi être conclue par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, sous une forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles ou dans le commerce international, dans une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance ou étaient censées avoir connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. Une importante restriction est apportée à la possibilité de conclure de telles clauses lorsque que l'une des parties est un consommateur.

- Interprétation donnée par la CJCE

La CJCE a eu l’occasion d’apporter quelques précisions quant aux conditions de validité des clauses attributives de juridiction. Ainsi la Cour a-t-elle décidé qu’en présence d’usages commerciaux que les parties connaissent ou sont censées connaître, le consentement est présumé30. A propos des conventions verbales, la Cour a précisé que si une telle convention portant sur une opération réalisée aux conditions générales d’une partie contenant une clause attributive de juridiction devait être approuvée par écrit par les deux parties31, la convention verbale portant spécifiquement sur la clause attributive pouvait n’être confirmée que par une partie32. Ces dernières précisions relatives aux accords verbaux sont toutefois de peu d’intérêt en matière de litiges Internet, les informations sur le réseau se transmettant par écrit.

3/ Contrat conclu par un consommateur

3/ a - La compétence des fors du domicile du consommateur.

Aux termes des articles 13, 14 et 15 de la convention de Bruxelles, lorsque le contrat a été conclu par une personne pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle […] lorsqu'il s'agit d'une vente à tempérament d'objets mobiliers corporels, lorsqu'il s'agit d'un prêt à tempérament ou d'une autre opération de crédit liés au financement d'une vente de tels objets, pour tout autre ayant pour objet une fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels si la conclusion du contrat a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité et que le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion de ce contrat […] l'action intentée par un consommateur contre l'autre partie au contrat peut être portée devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel est domiciliée cette partie, soit devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel est domicilié le consommateur. L'action intentée contre le consommateur par l'autre partie au contrat ne peut être portée que devant les tribunaux de l'Etat contractant sur le territoire duquel est domicilié le consommateur. Il est précisé que lorsque le cocontractant n'a qu'une succursale, une agence ou tout autre établissement dans un de ces Etats, il sera considéré pour toutes les contestations relatives à leur exploitation comme ayant son domicile sur le territoire de cet Etat. Enfin, ces dispositions ne portent pas préjudice aux dispositions des articles 4 et 5.

3/ b - L'exclusion des clauses attributives de juridiction:

L'article 16 de la convention de Bruxelles limite les dérogations aux dispositions des articles 13 à 15 que l'on vient d'examiner. Il n'est ainsi possible d'y déroger qu'après la naissance du litige, ou lorsque la clause ne fait qu'offrir au consommateur la possibilité de saisir d'autres tribunaux ou encore qu'au moment de la conclusion du contrat les deux parties avaient leur domicile dans le même Etat contractant et qu'elles ont attribué compétence aux tribunaux de cet Etat.

L'article 17 de la convention précise que les clauses attributives de juridiction qui ne respecteraient pas les dispositions précitées relatives au consommateur seraient sans effet.

C/ Règles de compétence en matière de mesures provisoires et conservatoires

Dans le cadre de litiges survenant sur Internet, la prise de mesures provisoires peut s’avérer particulièrement utile, en raison notamment de la facilité avec laquelle on peut faire disparaître des données ou du matériel informatique. Il n’est donc pas inutile de rappeler en quelques mots les règles gouvernant la matière. Les règles de droit commun seront étudiées (1) avant les règles conventionnelles (2).

1/ La compétence du juge français en droit commun.

1/ a - Les critères de compétence du juge français.

Alors qu’en droit interne, le juge compétent pour autoriser une mesure conservatoire est celui dans la juridiction duquel demeure le débiteur33, en matière internationale, c’est le lieu d’exécution de la mesure qui sera seul pris en compte. En effet, pour des raisons tenant au droit international public, seules les autorité locales sous le contrôle du juge local peuvent prendre de telles mesures.

2/ b - Le champ de compétence du juge français.

Alors que sous l’empire de la jurisprudence Nassibian34 l’intervention en France d’une mesure conservatoire donnait compétence au juge français pour statuer sur les problèmes de fond relatifs à l’existence ou au montant de la créance, l’arrêt Strojexport35, en décidant que les juridictions françaises compétentes pour statuer sur la validité d’une saisie-arrêt pratiquée en France, et apprécier à cette occasion le principe de la créance, elles ne peuvent se prononcer sur le fond de cette créance que si leur compétence est fondée sur une autre règle, a marqué la fin du forum arresti.

2/ Les mesures provisoires et conservatoires dans le cadre de la convention de Bruxelles

L’article 24 de la convention dispose que les mesures provisoires ou conservatoires prévues par la loi d’un Etat contractant peuvent être demandées aux autorités judiciaires de cet Etat, même si, en vertu de la présente convention, une juridiction d’un autre Etat contractant est compétente pour connaître du fond.

Les règles permettant en principe de donner un juge au litige international ayant été rappelées, il faut maintenant envisager leur application au règlement du contentieux international d'Internet.

II/ LES SOLUTIONS TRADITIONNELLES FACE AU CONTENTIEUX D’INTERNET

Si la plupart des règles qui viennent d’être exposées peuvent de la même façon trouver application dans le cadre des litiges Internet, certains de ces litiges présentent des traits caractéristiques qui, tant en matière délictuelle que contractuelle, méritent que l’on s’interroge sur le point de savoir si d’une part les règles classiques conviennent et si, d’autre part, des aménagements ne sont pas souhaitables quant à la façon dont ces règles sont interprétées et appliquées. Alors que certaines dispositions, comme les articles 14 et 15 du Code civil, seront appliquées de la même façon quel que soit le type de litige en cause, d’autres laissent au contraire une certaine marge quant à la manière dont elles sont appliquées, d’où l’intérêt d’envisager leur transposition au contentieux d’Internet.

Après avoir envisagé l’application des règles traditionnelles aux litiges délictuels (A) puis contractuels (B), on se demandera si de nouvelles règles sont souhaitables (C).

A/ L'application des règles classiques aux cyberlitiges de nature délictuelle.

Après avoir examiné l’épineux problème de la responsabilité des différents acteurs d’Internet (1), on envisagera successivement la détermination et le rôle des tribunaux du lieu du fait générateur (2), de celui du lieu de réalisation du dommage (3) et du domicile de la victime (4).

1/ La question de la responsabilité des différents acteurs d'Internet.

Ainsi qu’on l’a vu, sont pertinents pour fonder en matière délictuelle la compétence d’un, ou de plusieurs, ordre(s) juridictionnel(s), outre le domicile du défendeur, en pratique l’auteur du délit, le lieu du fait générateur du dommage et celui, ou ceux, de réalisation de ce dernier. La victime d’un délit, qui dispose donc d’une option, ne choisit pas innocemment le tribunal devant lequel elle demande réparation. En matière de délits commis en ligne, deux facteurs risquent de guider le choix de la victime : la loi qui sera appliquée par le tribunal saisi d’une part et qui peut, bien qu’il faille distinguer conflit de loi et de juridiction, ne pas être identique partout; les chances d’obtenir réparation de la part du défendeur d’autre part.

S’il est classique que la victime se dirige vers le défendeur le plus solvable, en matière de contentieux Internet, le fait d’assigner un fournisseur d’accès ou de services, peut aussi constituer une solution de facilité car l’auteur réel du site risque d’être difficile à identifier. Si en effet l’utilisateur d’Internet laisse des "traces" chaque fois qu’il se connecte à un site ou qu’il envoie un courrier électronique36, des moyens existent de naviguer anonymement, et ces "traces" ne sont pas conservées indéfiniment. La nécessité de trouver un responsable est semble-t-il le seul argument qui puisse être avancé en faveur de la responsabilité du fournisseur d’accès.

Il semblerait donc préférable de considérer que le seul auteur d’un délit sur Internet est le véritable auteur du message et non celui qui a permis au message d’être lu. Pour reprendre le vocabulaire du droit pénal, si l’élément intentionnel est manquant, la responsabilité ne devrait pas pouvoir être engagée. Les risques de forum shopping seraient pour une grande partie évités car, si le délit commis par le biais d’Internet est par essence complexe, l’étendue du for dont la compétence est fondée sur la réalisation du dommage est limitée tandis que celle fondée sur le fait générateur ou le domicile du défendeur concerne l’ensemble du dommage.

Les inconvénients du forum shopping sont accrus sur Internet du fait de la multiplication des fors potentiels. En effet, la possibilité d’assigner l’un ou l’autre des acteurs d’Internet devant le tribunal de leur domicile, soit que l’on se fonde sur le critère classique, soit que l’on considère que ce lieu constitue le loci delicti, peut aboutir à multiplier les tribunaux compétents. Sur ce point, les questions de compétence et de fond sont liées. Ainsi, accepter de rendre responsable tel intervenant d’Internet, c’est également créer un chef de compétence. Or, il semble que la jurisprudence, en tout cas française, s’oriente vers une large admission de la responsabilité de certains des intervenants, malgré le fait qu’ils jouent un rôle passif. L’arrêt rendu dans l’affaire Estelle Hallyday c./ Valentin Lacambre, que l’on a évoqué, risque ainsi d’avoir des conséquences fâcheuses. Dans cette affaire, un prestataire de services, qui hébergeait le site litigieux a été condamné sur le fondement de la diffusion de photographies constituant une atteinte au droit à l'image de la victime. D’abord, il ne semble pas opportun de rendre responsable un prestataire de services. Celui-ci joue un rôle passif, essentiellement technique, qui consiste à héberger sur son serveur des sites élaborés et gérés intégralement et à distance par leurs auteurs, depuis un ordinateur connecté à Internet. Les sites hébergés peuvent être très nombreux et sont la plupart du temps fréquemment modifiés, surveiller leur contenu est donc impossible. Les conséquences financières peuvent enfin être dramatiques pour le prestataire qui, de la même manière qu’il n’a pas la possibilité de contrôler le contenu des sites qu’il héberge, ne connaît pas toujours l’identité de l’auteur du site, qui peut avoir donné de fausses coordonnées, et ne pourra donc se retourner contre ce dernier.

Si le fournisseur d'accès, dans la mesure où il propose des services comparables à ceux d'un prestataire de services classiques tels l'hébergement des sites de ses abonnés, la mise à disposition d'un forum de discussion ou une sélection de sites vers lesquels les utilisateurs sont invités à se diriger grâce à des liens hypertextes, peut être assimilé à ce prestataire, en revanche la responsabilité de l'opérateur de télécommunication doit être exclue. Ce dernier n'a en effet qu'un rôle de transport d'une information sur le contenu de laquelle il ne peut avoir aucune prise.

2/ Détermination et rôle du for du lieu du fait générateur.

On peut considérer que le fait générateur est constitué par le fait pour un utilisateur d'Internet de créer et de maintenir un site ou de rédiger un message destiné à un forum, peu important qu'ensuite les données informatiques constituant le site ou le message figurent sur un serveur n'étant pas situé dans le même pays que la personne qui en est à l'origine. Si l'on se place sur le plan de la responsabilité, il semble, ainsi qu'on l'a dit, que cette position soit la plus raisonnable. Cette solution risque malheureusement de se heurter à un obstacle pratique important : le for du fait générateur ayant une compétence générale, c'est à lui qu'il reviendra de faire cesser l'atteinte en ordonnant le retrait d'un site ou d'un message37. Or, le véritable auteur du site risquant d'être inconnu, c'est vers le responsable du serveur sur lequel le site est hébergé qu'il faudra alors se tourner pour faire cesser l'atteinte. Certes, la décision rendue par le tribunal du lieu du fait générateur pourra toujours faire l'objet d'exequatur dans le pays où est situé le serveur, mais le délai d'obtention, même réduit, sera toujours trop long en matière de délit commis par Internet. Or, il semble que l'on puisse déduire de la jurisprudence française qu’elle se dirige vers la possibilité de saisir le juge du domicile du prestataire chez qui le site est hébergé en tant que lieu du fait générateur, le prestataire ayant été reconnu responsable du contenu des sites qu’il héberge. Le domicile de l'auteur du site, qui peut être défendeur s'il est connu, la responsabilité du prestataire de service ne paraissant pas devoir être exclusive de celle de l'auteur du site, peut être situé dans un autre Etat. Cela signifie donc que si l’auteur du site et la personne qui l’héberge sont établis dans des pays différents, il risque d’exister plusieurs fors disposant d’une compétence étendue à la réparation de l’intégralité du préjudice. On a souligné plus haut les risques de forum shopping et les inconvénients ainsi causés.

3/ Détermination et rôle du for du lieu de réalisation du dommage

En matière de délits ayant pour vecteur une publication sur papier, qu’il s’agisse de concurrence déloyale, comme dans l’affaire Gordon, dont les faits n’étaient pas constitutifs d’un délit complexe selon la Cour de cassation qui affirma que tant le fait générateur constitué par la diffusion des revues que le lieu de réalisation du dommage se situaient en France, mais ce point de vue contestable est loin de faire l’unanimité38, ou encore d’atteinte à au droit à l’image39, le critère dégagé par la jurisprudence est constitué par la diffusion dans un pays donné d’un certain nombre d’exemplaires. Le nombre de ces exemplaires devant semble-t-il n’être pas négligeable, telle est en tout cas l’opinion du professeur Audit, qu’il s’agisse de désigner la loi ou le juge. Comment transposer cette méthode lorsque le texte litigieux n’est pas imprimé mais disponible sur une page Web ? Le raisonnement fondé sur la diffusion de publications fixées sur un support matériel est peut-être dépassé. Or l'enjeu est important, car si le délit international sur Internet est par essence complexe, la technique ne permet que difficilement de "chiffrer" l'impact dans tel ou tel ordre juridictionnel d'un message transmis par Internet.

Il semble que l’on touche ici au cœur du problème posé par la transposition au contentieux d’Internet des règles classiques. Il faut évidemment se garder de caricaturer le débat en affirmant que, Internet étant accessible depuis pratiquement tous les pays, les juridictions du monde entier sont compétentes. D’abord, le champ de compétence étant limité, il faudra qu’un préjudice ait été causé par la possibilité d’accéder au message litigieux. Ensuite, pour des raisons pratiques, on imagine mal un plaideur multiplier à l’infini les procédures. Enfin, parce que les décisions rendues devront recevoir l’exequatur. Pour toutes ces raisons, la victime choisira plutôt d’assigner l’auteur, soit au domicile de celui-ci, soit devant son propre domicile et éventuellement dans deux ou trois autres pays. Le danger qu’un plaideur multiplie les actions, s’il ne faut donc pas l’exagérer, n’est cependant pas seulement théorique. On peut imaginer par exemple qu’une puissante multinationale, agisse dans un grand nombre de pays afin de mettre en difficulté le défendeur.

En matière de compétence interne, le juge français a, dans l’affaire Yves Rocher c./ BNP40 admis qu’une juridiction parisienne était compétente alors que le défendeur n’était pas domicilié à Paris, du seul fait que le site, dont le contenu était considéré comme diffamatoire par le demandeur, était accessible dans le ressort de cette juridiction. Dans une affaire récente affaire de droits d'auteur41, le Tribunal de commerce de Paris a estimé qu’en droit interne le lieu où a été constaté l'infraction détermine la juridiction compétente. Les tribunaux français peuvent donc être saisis par la victime d'un délit commis "en ligne" dés lors que celle-ci pourra établir que l'information pouvait être consultée en France et qu'elle a causé un dommage sur le territoire national.

La jurisprudence de l’Etat américain du Missouri, est dans le même sens. Un tribunal s’y est en effet estimé compétent, dans une affaire de contrefaçon de marque reproduite sur un site hébergé en Californie, sur le seul fondement que le site était accessible dans sa juridiction42. Cependant, un tribunal de l'Etat de New-York a considéré que les juridictions dans le ressort desquelles un site peut être consulté n'étaient pas automatiquement compétentes43. Cette dernière position pourrait devenir celle du juge français qui, non seulement limite sa compétence à la réparation du dommage "local", qui doit donc exister, semble exiger en matière de presse écrite qu'un certain nombre d'exemplaires soient mis en vente. Un certain niveau d'intégration du site dans l'ordre juridique français pourrait ainsi être exigé, mais comment le déterminer? Faudrait-il un certain nombre de connexions au site depuis la France? Cela paraît techniquement irréaliste. Par contre, le fait que le site soit rédigé en français, soit référencé dans des annuaires ou des moteurs de recherches français, tels www.yahoo.fr ou www.nomade.fr, pourraient constituer des indices pertinents.

4/ La compétence du for du domicile de la victime

Dernier inconvénient causé par la possibilité d’assigner sur le fondement d’un accès au site : la victime va être tentée de saisir le tribunal de son domicile, au moins dans les cas où l'indemnisation est principalement recherchée, et réduire à néant le principe actor sequitur forum rei. C'est en tout cas ce qui ressort des premières applications jurisprudentielles, en droit interne et droit comparé.

Mais en matière délictuelle, est-il vraiment choquant de donner à la victime la possibilité de saisir le tribunal de son domicile?

B/ L’application des règles classiques aux litiges Internet en matière contractuelle.

Alors que la détermination du lieu d'exécution de l'obligation litigieuse soulève déjà des interrogations dans la "vie réelle", cette difficulté est encore accentuée sur Internet (1). La question du sort d'une clause attributive de juridiction contenue dans un contrat de commerce électronique (2) et celle du traitement du cocontractant consommateur (3) présentent aussi des particularités lorsque le contrat est conclu sur le réseau.

1/ La détermination du lieu d'exécution de l'obligation

1/ a – Spécificité de l'objet de certains contrats passés sur Internet

Si l'objet de certains contrats passés par Internet peut être une chose matérielle ou une prestation de service au sens classique du terme, d'autres contrats auront un objet virtuel qui sera bien difficile à localiser. C'est ici l’immatérialité de l'objet des contrats qui pose problème. En effet, si le contrat passé par Internet est appelé à être exécuté dans la vie réelle, il ne s'agit plus que de contrats passés à distance et la détermination du lieu d'exécution se fera selon les critères classiques.

Ces contrats présentant des particularités pourront être divers: téléchargement d'un logiciel ou acquisition d'un droit accès à un site payant constituent deux exemples typiques.

1/ b – Détermination du lieu de livraison effective de la chose ou du lieu d'exécution de la prestation caractéristique.

En droit commun, pour déterminer le for rendu compétent en matière contractuelle par l'article 46 NCPC, on a vu que c'était le lieu effectif de livraison de la chose ou d'exécution de la prestation de service qui prévalait. La jurisprudence française s'en tient donc à des considérations matérielles. Comment de telles considérations peuvent-elles trouver à s'appliquer dans un univers immatériel? Il semble qu'il soit possible, en envisageant au cas par cas chaque type de contrat, de dégager des solutions satisfaisantes.

Ainsi, dans l'hypothèse où un internaute aurait, contre paiement, téléchargé un logiciel qui s’avérerait défectueux, on peut considérer qu'il aurait à sa disposition deux fors, s'il souhaitait assigner son cocontractant: le for du domicile de son cocontractant d'une part, celui du lieu dans le ressort duquel est situé le serveur depuis lequel il a téléchargé le logiciel d'autre part. C'est en effet la personne qui télécharge le programme qui paye le coût de la communication et se charge donc du transport de l'objet du contrat, constitué par des données informatiques, depuis le serveur sur lequel elle s'est connectée jusqu'à son propre ordinateur. Le cocontractant n'a quant à lui qu'un rôle passif de mise à disposition des données informatiques. De même, dans l'hypothèse d'un contrat portant sur un droit d'accès à un site, on pourrait considérer que, la prestation de service consistant à mettre à la disposition du cocontractant des informations, le serveur sur lequel est situé le site auquel l'abonné se connecte constitue le lieu d'exécution de la prestation de service44. Si en revanche le logiciel ou l'information étaient "livrés" au cocontractant par l'intermédiaire d'un courrier électronique, le tribunal du lieu de livraison serait celui du serveur de courrier électronique du destinataire.

Les solutions proposées n'ont d'autre ambition que de montrer que malgré l'apparente technicité du réseau il est possible, à partir de directives souples comme le sont celles du NCPC, d'appliquer aux contrats passés sur Internet les règles traditionnelles de détermination de la compétence en matière contractuelle.

1/ c – Détermination du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécuté.

Dans le cadre de la convention de Bruxelles, la détermination du lieu où l'obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécuté doit se faire en application de la loi régissant cette obligation. Si ce détour par la règle de conflit de loi est critiqué, il n'en reste pas moins qu'il s'agit du droit positif et qu'en attendant la réponse à la question préjudicielle qu'elle lui a posé, la Cour de cassation respecte l'interprétation donnée par la première en 197645, contrairement d'ailleurs à ses consœurs des autres Etats contractants.

Quoi qu'il en soit, la différence avec le droit commun tient plus à une question de méthode que de substance, et ce qui vient d'être dit du droit commun reste valable en droit conventionnel.

2/ Contrat de commerce électronique et clause attributive de juridiction

2/ a – Problème d'authentification du correspondant.

- Les incertitudes liées à la reconnaissance du contrat électronique.

Une clause attributive de juridiction est un un contrat, un accord qui doit être l'expression de deux volontés. Or, sur Internet, les cocontractant ne se voient pas, ne se parlent pas. L'expression de la volonté d'une partie ne se manifestera que par un message électronique. Internet pose donc le problème de la preuve de l'engagement d'une partie si aucune confirmation écrite classique ne suit l'échange des consentements ou si au moment où l'une des parties confirme par écrit l'accord intervenu, l'autre partie conteste son propre engagement. Ainsi a-t-il été décidé, dans une décision relative à un contrat passé par MINITEL, que ce dernier ne présentant pas de garanties suffisantes d'authenticité, il fallait que [l'inscription] fût confirmée par une manifestation non équivoque de volonté46.

Il semble cependant qu'il ne faille pas se montrer trop pessimiste quant à la possibilité de conclure en ligne des contrats valables, ne serait-ce que parce que le commerce électronique est une réalité que le droit ne peut ignorer.

- La signature électronique

Des technique permettant, par codage, d'identifier une personne existent, on parle alors de "signatures électroniques". Mais, si la loi type de la CNUDCI sur le commerce électronique47 selon laquelle l'effet juridique, la validité ou la force exécutoire d'une information ne sont pas déniés au seul motif que cette information est sous forme de message de données48, propose d'assimiler messages électroniques et signatures ou écrits dés lors que des garanties d'identification existent, la valeur de tels engagements est aujourd'hui aux yeux du juge français incertaine et les messages électroniques ne peuvent, semble-t-il, être assimilés à des messages écrits.

2/ b - Problème de validité de la clause.

- Validité de la clause en droit commun

Dans le cadre du droit commun, la distinction entre le domaine de la loi de la licéité de la clause attributive de juridiction et celui de la loi régissant sa validité en tant qu'acte juridique n'est pas parfaitement claire49. Il semble toutefois que la clause soit valable, dés lors que l'on se trouve en matière internationale, si elle respecte les conditions de forme de la loi du lieu de conclusion ou celles de la loi la régissant au fond. L'exigence de l'article 48 NCPC, qui n'est pas applicable en matière internationale, selon laquelle la clause doit, pour produire ses effets, avoir été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée inspire cependant la jurisprudence. Une difficulté risque d’apparaître relativement à ce dernier point. En effet, les contrats d'adhésion proposés sur Internet sont souvent présenté sous la forme d'une fenêtre informatique contenant un texte que le cocontractant peut faire défiler afin d'en prendre connaissance. Après l'avoir, théoriquement, lu, le cocontractant est invité à manifester son consentement en "cliquant" sur les mots "j'accepte" ou "OK". Outre les difficultés relatives à l'identification de la personne ayant transmis le message, il est permis de douter que dans de telles conditions la clause attributive de juridiction figurant dans le contrat a été spécifiée de façon très apparente. Pourtant, de tels contrats recèlent généralement des clauses donnant compétence à un tribunal donné.

- Validité de la clause dans le cadre de la convention de Bruxelles

S'il semble peu probable que la clause électronique puisse se voir reconnaître valeur d'écrit, celle-ci devrait dans certains cas se voir reconnaître, conformément aux prescriptions de l'article 17 de la convention de Bruxelles, valeur d'usage, soit que l'usage soit conforme aux habitudes que les parties ont entre elles, soit qu'il soit considéré que l'introduction de clause attributive de juridiction par transmission de données informatiques est conforme à un usage dont les parties avaient connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. Il est en effet d'usage dans le commerce électronique de donner son accord par le moyen d'impulsions électroniques.

3/ Détermination du domicile du cocontractant du consommateur

Les articles 13 et suivants de la convention de Bruxelles modifient les règles de compétence, ainsi qu'on l'a souligné, lorsqu'un des cocontractants est un consommateur, notamment pour tout contrat ayant pour objet la fourniture de services ou d'objets mobiliers corporels lorsque la conclusion du contrat a été précédée dans l'Etat du domicile du consommateur d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité ou si le consommateur a accompli dans cet Etat les actes nécessaires à la conclusion de ce contrat. Lorsqu'un consommateur, de son domicile, conclut un contrat avec un professionnel domicilié dans un autre Etat, ces dispositions sont-elles applicables?

Deux positions semblent pouvoir être adoptées. Il est d'abord possible de considérer que dés lors qu'un site commercial apparaît sur l'écran du consommateur celui-ci se voit proposer dans son propre pays de conclure un contrat et que lorsqu'il entre les informations demandées il accomplit les actes nécessaires à la formation du contrat. On peut aussi considérer qu'une telle solution serait par trop favorable au consommateur et qu'il serait préférable limiter l'application de la disposition aux hypothèses, relativement fréquentes d'ailleurs, où le consommateur reçoit une proposition commerciale par e-mail, et considérer dans les autres cas que, dés lors que le consommateur prend l'initiative de se connecter sur le serveur, par hypothèse situé à l'étranger, du professionnel, il doit en assumer les conséquences.

C/ De nouvelles règles sont elles nécessaires?

Bien que d'importantes difficultés apparaissent, qui d'ailleurs dépassent le strict cadre de la compétence juridictionnelle, il paraît préférable à la plupart des commentateurs de ne pas formuler de nouvelles règles propres à Internet (1) et de se contenter d'adapter les outils existants (2).

1/ La doctrine réticente.

1/ a – Un rejet inspiré par une philosophie juridique.

Partant de l'idée que selon laquelle ce qui est nouveau échapperait au règles de droit préexistantes, certains observateurs souhaiteraient combler le vide juridique dans lequel se situerait Internet. Ce point de vue, qui, on le voit bien, a pour point de départ une idée fausse, est généralement combattu par les auteurs s'intéressant de près au droit applicable à Internet. Ceux-ci se montrent ainsi réticents à ce que de nouvelles réglementations soient créées qui viendraient surcharger un droit sur le point d'imploser50, alors que le droit n'est pas absent au rendez-vous51.

1/ b – De nouvelles règles apparaissant prématurées.

Créer dés aujourd'hui de nouvelles règles seraient prématurées. Il suffit pour s'en convaincre de lire les diverses publications sur le sujet. Il est question dans ces articles et ouvrages du Nouveau code de procédure civile, des Conventions de Bruxelles et de Lugano, d'arrêts rendus par les juridictions françaises ou européennes, mais de jurisprudence relative à des questions de compétence en matière de différends internationaux nés sur Internet, point. Les exemples d'applications jurisprudentielles, et surtout d'éventuelles difficultés, manquent donc et vouloir inventer aujourd'hui une réglementation destinée à remplacer, ou compléter, une réglementation supposée défaillante reviendrait à faire un procès d'intention aux outils aujourd’hui en vigueur.

2 L'adaptation des outils existants

2/ a - La volonté de laisser la jurisprudence essayer d'appliquer les outils existants.

On a pu l'observer, les règles aujourd'hui mises en œuvre font montre d'une certaine souplesse. En matière délictuelle par exemple, la multiplication des fors liés au seul fait qu'un site soit accessible dans le ressort d'une juridiction n'est pas une fatalité. Aux Etats-Unis tribunaux ne sont plus unanimes sur la question de la compétence juridictionnelle fondée sur le seul constat qu'un site est accessible dans leur juridiction52. Il semble que le juge français ne soit pas non plus près à accepter sans limites ce chef de compétence. Concernant la responsabilité du fournisseur d'hébergement, dont on a vu l'influence sur le conflit de loi, le Conseil d'Etat déclarait, dans un rapport rendu en 199853, déclarait attendre de la jurisprudence qu'elle dégage les standards d'un comportement "raisonnable" attendu du professionnel. De même, en matière contractuelle les exemples d'applications manquent mais d'une part il n'est pas exclu que les règles traditionnelles puissent s'adapter, et d'autre part, beaucoup des problèmes qui se posent sont plus entraînés par les difficultés auxquelles se heurte le contrat de commerce électronique (valeur d'écrit, authentification de la signature…) que causés par un défaut des règles de compétence internationale. Laissons la jurisprudence "défricher" le terrain. Il n'est pas exclu que des difficultés réelles apparaissent, mais nul ne peut prédire avec certitude l'échec des outils actuels.

2/ b – Des retouches ponctuelles peut-être souhaitables?

S'il semble inopportun de vouloir bouleverser le dispositif actuel, des adaptations ponctuelles, sur des points précis seront sans doute très vite nécessaires. Ainsi, de même qu'en matière d'arbitrage, ainsi qu'on le verra, les conventions modernes commencent à envisager les hypothèses de clauses compromissoires conclues par Internet, il pourrait être souhaitable de clarifier la situation de la clause attributive de juridiction.

Entreprendre aujourd'hui une réforme d'envergure n'est donc sans doute pas souhaitable, mais si l'expérience montre que les problèmes posés par Internet ne peuvent être résolus avec les outils existant, il sera toujours temps d'envisager la conclusion d'une convention internationale spécifique. C'est le parti pris par le Conseil d'Etat qui estime en matière délictuelle qu'à l'avenir, une convention internationale pourrait […] être envisagée pour déterminer la loi applicable, le tribunal compétent et les règles d'exequatur54. Ce sont d'ailleurs surtout les problèmes d'exequatur qui retiennent l'attention du Conseil d'Etat, problèmes qu'il est temps d'aborder.

III/ L'effectivité de la décision

Sans avoir de force obligatoire sur le territoire français, un jugement étranger peut se voir reconnaître en France certains effets. Ainsi, sa seule existence pourra, indépendamment de tout contrôle par le juge français, justifier que soit prises en France des mesures conservatoires. Un effet de titre peut en outre être reconnu au jugement étranger. Mais, pour qu’il puisse produire en France tous ses effets, ce jugement doit préalablement obtenir l’exequatur. La seule dispense, qui touche aux jugements constitutifs concerne surtout l’état et la capacité des personnes55, et n’intéresse donc pas le contentieux lié à Internet. Si, par exemple, il est reproché à une personne d’avoir publié sur son site une œuvre sans l’autorisation de son auteur, un jugement étranger reconnaissant la qualité d’auteur au demandeur étranger pourra être pris en compte, mais pour toute mesure de coercition ou tout acte d’exécution, une demande en exequatur devra être formée devant le tribunal de grande instance du domicile du défendeur ou celui dans le ressort duquel le demandeur souhaite obtenir l’exécution. A défaut, le tribunal compétent sera choisi en fonction d’une bonne administration de la justice. Le tribunal statue à juge unique56.

En ce qui concerne le règlement des litiges liés à Internet, et plus particulièrement en matière délictuelle, l’effectivité est un enjeu particulièrement important. Il ne sert à rien d’obtenir une décision judiciaire si l’on ne peut la faire respecter. La remarque vaut pour tous les litiges, mais elle pose de sérieux problèmes dans le domaine qui nous intéresse. C’est ce que l’on verra (C), après avoir rappelé les règles gouvernant l’obtention de l’exequatur en droit commun (A) et dans le cadre de la convention de Bruxelles (B).

A/ Conditions ordinaires d’obtention de l’exequatur

L’arrêt Munzer57, rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 7 janvier 1964, a fixé les conditions de l’exequatur. Celles-ci tiennent à la compétence du juge étranger (1), à la loi applicable au fond (2) et à l’ordre public et l’absence de fraude (3).

1/ Conditions tenant à la compétence du juge étranger

- Condition positive : L’exigence d’un lien caractérisé.

L’arrêt Simitch58, rendu par la 1ère chambre civile de la Cour de cassation le 6 février 1985, et qui a précisé la première condition posée par l’arrêt Munzer précité, exige, pour qu’un jugement étranger soit reconnu en France, une première condition positive : que le litige se rattache d’une manière caractérisée au pays du juge saisi. Il n’est donc pas nécessaire que le juge saisi l’ait été conformément à la règle de conflit de juridiction dés lors qu’un tel lien existe.

- Condition négative : L’absence de compétence exclusive.

L’arrêt de 1985 pose une seconde condition, négative cette fois, en réservant les cas où les tribunaux français ont une compétence exclusive. Une telle compétence résultera certainement de l’existence d’une clause attributive de juridiction. Un doute existe quand à l’exclusivité de la compétence fondée sur les privilèges de juridiction, mais, même si tel était le cas, la renonciation aux bénéfice des articles 14 et 15 est reconnue assez largement pour ne pas mettre la règle posée par l’arrêt Simitch en échec.

2/ Conditions tenant à la loi appliquée au fond

- Condition positive : L’application d’une loi semblable à la loi française

L’arrêt Munzer précité exigeait que la loi appliquée soit celle qui aurait été désignée par la règle de conflit de loi française. Comme en matière de compétence, où un lien matériel entre le juge et le litige a été jugé suffisant, une loi simplement équivalente à celle qui aurait été désignée est également tolérée.

3/ Conformité à l’ordre public et absence de fraude

- Absence de fraude

Conformément à l’adage fraus omnia corrumpit, la fraude à la loi ou au jugement est une cause de refus d’exequatur.

- Respect de l’ordre public de fond

La conformité à l’ordre public de la décision étrangère est évidemment exigée.

- Respect de l’ordre public procédural

L’arrêt Munzer érigeait la régularité de la procédure en condition d’obtention de l’exequatur. L’arrêt Bachir59 limita ce chef de contrôle au respect des droits de la défense et de l’ordre public procédural.

B/ Conditions de l’exequatur dans le cadre conventionnel

De nombreuses conventions internationales existent en cette matière. Ces conventions étant en souvent bilatérales, il n’est pas possible d’en faire la présentation dans le cadre de la présente étude. Toutefois, étant donné son importance dans le droit positif français, le dispositif issu de la convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 mérite d’être rapidement exposé. L’étude de son champ d’application (1) précédera celle de la procédure mise en œuvre (2).

1/ Champ d’application de la convention de Bruxelles

Si les règles énoncées par la convention ne s’appliquent qu’aux décisions rendues par les juridictions des Etats contractants dans les matières couvertes par celle-ci, peu importe en revanche que ces décisions aient été rendues par des juridictions dont la compétence directe était fondée sur le droit commun.

2/ Procédure

La présomption de régularité dont bénéficient les jugements étrangers permet, en même temps qu’elle la justifie, une procédure simple et rapide. Alors que la reconnaissance des jugements étrangers est possible sans formalités, les cas de refus de l’exequatur sont limités. Schématiquement, l’exequatur ne pourra être refusée qu’en cas de contrariété à l’ordre public, de défaut de loyauté dans l’assignation ou d’inconciliabilité de la décision avec l’article 27.3 de la convention.

C/ Les exigences propres aux contentieux d'Internet

Deux aspects attirent particulièrement l’attention : La nécessité d’une procédure rapide qui ne peut être le fruit que d’une coopération internationale véritablement efficace, d’une part (1), le fait que les chances d’obtenir une décision efficace influenceront le choix du plaideur en cas d’options, qui en matière d’Internet peuvent être nombreuses (2).

1/ L'indispensable coopération internationale

1/ a – La nécessité d'obtenir rapidement l'exequatur.

Obtenir une décision rapidement, fût-ce par l'intermédiaire d'une procédure référé, est indispensable du fait de la rapidité de circulation des informations sur le réseau et du fait qu'il ne connaît pas de frontières, mais cela risquera dans bien des cas ne n'être pas suffisant pour mettre fin par exemple à une infraction aux droits d'auteur ou à une atteinte au droit à l'image. En effet, si Internet ignorent les frontières, tel n'est pas le cas des jugements. Par conséquent, en matière délictuelle surtout, obtenir rapidement l'exequatur d'une décision est capital. Si le cadre conventionnel européen paraît sur ce point satisfaisant, la procédure du droit commun l'est peut-être moins. De nouvelles conventions seraient sur ce point les bienvenues.

2/ b – L'utilité de la prise de mesures provisoires.

La prise de mesures provisoires ou conservatoires, dont on a rappelé les conditions, peuvent s'avérer indispensable pour couper l'accès à un site lorsque, techniquement le juge français est le mieux placé pour agir, en pratique lorsque le serveur est hébergé en France. Contrairement à ce qui se passe généralement dans le cadre de procédures classique, en matière délictuelle, lorsqu'une procédure à lieu devant le juge étranger, de nombreux juges d'Etat tiers seront appelés à prendre des mesures provisoires, un site pouvant figurer simultanément sur plusieurs serveur, ou dans le cache60 de plusieurs fournisseurs d'accès.

2/ L'influence de l'effectivité sur le choix de la juridiction en cas d'option

1/ a – Un facteur de pragmatisme en matière de compétence directe.

Le fait qu'une décision rendue aura les meilleures chances d'être effective pourra encourager le demandeur a saisir le "bon" juge. Ainsi, saisira-t-il plutôt le juge du domicile de son contractant en matière contractuelle, celui du lieu où le serveur est situé s'il veut obtenir l'interdiction d'un site ou celui du domicile de l'auteur s'il veut obtenir réparation. Il semble donc que la volonté d'obtenir une décision effective introduise un certain pragmatisme dans le choix du juge et vienne quelque peu tempérer les conséquences fâcheuses que crée la présence d'options. Toutefois, comme on l’a souligné, faire du domicile de l’hébergeur du site le lieu du fait générateur, alors que ce lieu peut être sans relations avec les domiciles de la victime ou de l’auteur du message, n’est peut-être pas la meilleure solution.

2/ b – La volonté d'obtenir une décision reconnue en France.

Les plaideurs se dirigeront spontanément vers une décision dont ils pourront obtenir l'exequatur en France. La remarque n'est pas propre à Internet, et le refus ou l'acceptation du juge français de délivrer celle-ci tient à des considérations qui ne sont pas propres à chaque catégorie de litige. Mais, les dispositions législatives relatives à la liberté d'expression qui entreront souvent en ligne de compte sont très différentes d'un pays à l'autre, ce qui risque de poser d’empêcher dans certains cas l'obtention de l'exequatur. Les plaideurs auront intérêt à prendre ce facteur en considération au moment du choix du juge.

Les questions relatives au conflit de juridiction ayant été étudiées, il est temps d’envisager celles, très différentes, relatives à l’arbitrage.

PARTIE II L’ARBITRAGE

Méthode de règlement des litiges reposant sur une convention par laquelle les parties s’entendent pour faire régler leur litige par des juges privés qu’elles choisissent61, l’arbitrage est une méthode couramment employée dans le commerce international, mais aussi, tant dans l’ordre interne qu’international, pour le règlement de différends présentant des aspects techniques ou nécessitant des compétences particulières. La dimension internationale d’Internet, mais aussi le fait qu’il s’agisse d’un univers présentant des caractéristiques techniques parfois complexes, font qu’il apparaît comme un terreau favorable au développement de l’arbitrage. De plus, une forte volonté d’autorégulation est souvent manifestée par les acteurs d’Internet et, ainsi qu’on le verra, de nouvelles formes d’arbitrage sont crées dont la procédure se déroule en ligne. Dans le même temps, on sait que l’arbitrage international, même si le droit français y est favorable, est encadré par des règles visant tant l’acte par lequel la procédure d’arbitrage va naître, la clause compromissoire s’il ne s’agit que d’envisager des litiges à venir, ou le compromis si le litige est né, que la procédure elle-même et le sort de la sentence.

On envisagera les rapports entre Internet et l’arbitrage en étudiant dans un premier chapitre l’arbitrabilité de son contentieux (I), puis le sort de la clause compromissoire figurant dans un contrat de commerce électronique (II) et enfin l’effectivité de la sentence rendue en ligne (III).

I/ L’ARBITRABILITE DU CONTENTIEUX D'INTERNET

L’arbitrabilité du litige est le préalable obligatoire de toute procédure d’arbitrage. Pour être valable, la décision d’arbitrage, sous forme de compromis ou de clause contractuelle, doit être le fait de personnes admises à l’arbitrage et porter sur une matière dont les litiges peuvent être tranchés par voie d’arbitrage. On parle respectivement d’arbitrabilité subjective et d’arbitrabilité objective. Si des règles particulières régissent l’arbitrabilité dans les situations où l’une des parties est une personne de droit public, il n’en sera pas question ici, d’abord parce que les présents développements sont consacrés aux litiges opposant des personnes privées, ensuite parce qu’on imagine mal ces personnes passer des contrats internationaux sur Internet. On relèvera d’ailleurs que l’arbitrabilité subjective est souvent cantonnée à ces hypothèses, qui mettent en jeu une personne publique62, pour n’envisager l’arbitrabilité que dans ses aspects relatifs à la matière du litige. On se permettra dans ces développements de proposer une acception plus large de l’arbitrabilité.

Les règles régissant l’arbitrabilité des litiges seront rappelées (A), avant que ne soit envisagée leur application à certaines hypothèses de contentieux susceptibles de survenir sur Internet (B).

A/ Les conditions classiques de l’arbitrabilité

Si certaines catégories de litiges forment ce que l’on peut désigner comme le terrain classique de l’arbitrage international (1), l’évolution de la jurisprudence et de la doctrine contemporaine va dans le sens d’une arbitrabilité large (2), ce qui n’empêche pas certaines matières de rester inarbitrables (3).

1/ Le terrain classique de l’arbitrage international

1/ a - L’indispensable mise en œuvre des intérêts du commerce international.

Le caractère international de l’arbitrage entraîne d’importantes conséquences. Ainsi, alors que l’arbitrage interne est réservé aux seuls commerçants, l’arbitrage international est plus largement accessible. Or le cybermonde n’est pas seulement un monde de marchands dans lequel les échanges se feraient entre professionnels compétents, il est au contraire un espace largement ouvert aux consommateurs.

Aux termes de l’article 1492 du Nouveau code de procédure civile, est international l’arbitrage qui met en cause les intérêts du commerce international. Si la nationalité des parties, la loi applicable à un contrat ou le lieu d’arbitrage choisi ne suffisent pas, seuls, à donner à un arbitrage un caractère international, la présence d’un transfert de biens, services ou fonds à travers les frontières constitue en revanche un critère décisif63. L’attention est donc portée sur la réalité économique de l’opération, le critère économique l’ayant emporté sur le critère juridique.

Certains des différends susceptibles de naître sur le réseau Internet mettent de façon évidente en jeu les intérêts du commerce international. Ainsi en va-t-il de manière évidente lorsque le contrat porte sur un objet mobilier corporel ou une prestation de service à effectuer dans la “ vie réelle ” et que les deux parties sont établies dans des Etats différents. D’autres situations juridiques, telles que le contrat portant sur le téléchargement d’un logiciel, mettront en jeu les intérêts du commerce international, d’une part parce que l’objet du contrat, bien qu’immatériel, aura traversé les frontières, d’autre part parce qu’il aura eu paiement d’un pays à un autre. Cependant la méthode devra sans doute recevoir quelques aménagements. En effet, ainsi qu’on l’a dit, les informations transmises par Internet empruntent des chemins complexes, sur la détermination desquels l’utilisateur n’a aucun pouvoir. Ainsi des données électroniques émises d’un pays donné vers un serveur situé dans ce même pays peuvent tout à fait transiter par un ou plusieurs pays tiers. On voit bien là le danger qu’il y aurait à prendre en considération ces pays de transit. En outre, et on y reviendra, le consommateur peut ignorer que le contrat qu’il passe par l’intermédiaire d’Internet met en jeu les intérêts du commerce international.

1/ b - Catégories de litiges traditionnellement soumis à l’arbitrage.

Le commerce international dans son sens le plus classique, constitué des contrats internationaux de vente ou prestations de service, associations entre entreprises participant à une même opération, marchés de travaux publics, est le terrain classique de l’arbitrage. Certaines de ces figures juridiques pourront se retrouver sur Internet, on pense bien sûr aux contrat de vente ou de prestation de service, d’autres par contre sont appelées à rester en dehors du champ strict du contentieux “ Internet ”.

2/ Une évolution favorable à l’arbitrage

2/ a - L’affirmation nouvelle de l’absence de condition de commercialité.

Dans un très récent arrêt, du 5 janvier 1999, la 1ère chambre civile de la Cour de cassation affirme le principe de validité de la clause d’arbitrage international sans condition de commercialité. Déjà, dans une affaire Jaguar64, l’acquéreur d’un seul bien, bien destiné à sa un usage personnel et qui entendait s’opposer à la compétence d’un tribunal arbitral avait vu sa prétention rejetée. Sauf à considérer que la solution donnée dans ces affaires aurait été différente si les enjeux économiques avaient été moindres, l’arbitrabilité, dans sa dimension subjective est aujourd’hui très largement admise, ce qui n’est pas sans conséquences en matière de contentieux Internet.

2/ b – De plus en plus de matières admises à l’arbitrage.

Si l’arbitrabilité rationae personae est largement admise, les matières admises à l’arbitrage sont elles aussi aujourd’hui plus nombreuses. Certaines réticences, tenant principalement au fait que certaines catégories de litiges mettent généralement en jeu des réglementations d’ordre public, ont été levées. Le droit communautaire de la concurrence peut maintenant être appliqué, du moins dans ses aspects civils, par les arbitres. Les différends relatifs à la propriété industrielle sont eux aussi aujourd’hui arbitrables.

3/ Contentieux inarbitrable

3/ a - L'inapplicabilité en matière d'arbitrage international des dispositions restrictives du code civil:

On a pu se demander si les articles 2O59 et 2060 du code civil, qui disposent respectivement que toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition et qu'on ne peut compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps ou sur les contestations intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public trouvaient à s'appliquer en matière internationale. Il n'en a rien été. Cependant, malgré une conception libérale de l'arbitrabilité65, la Cour de cassation, par le détour de l'ordre public international, a fixé des limites dont le contenu se rapproche des dispositions précitées.

3/ b - L'inarbitrabilité des litiges portant sur des matières extra-patrimoniales:

En droit français de l'arbitrage international, et cette limite se retrouve dans la plupart des droits étrangers, fûssent-ils favorables à l'arbitrage, seuls les litiges portant sur des matières patrimoniales ont accès rationae materiae à l'arbitrage.

B/ Les questions posées par l’arbitrabilité du contentieux d’Internet

Si l’on confronte le contentieux d’Internet aux règles qui viennent d’être rappelées, deux problèmes se font jour. Le premier, lié à la qualité des parties, pose une question d’arbitrabilité subjective ( 1 ), tandis que le second, relatif aux droit de la personnalité, pose une question d’arbitrabilité objective ( 2 ).

1/ L’internaute consommateur et l’arbitrage

1/ a - Dans quelle mesure un litige auquel est partie un simple consommateur peut-il mettre en jeu les intérêts du commerce international ?

Si le courant jurisprudentiel que l’on vient d’étudier devait aboutir à ce que finalement le seul critère soit l’internationalité de l’opération et qu’une opération unique, portant sur un bien destiné au seul plaisir de son acquéreur mette en jeu les intérêts du commerce international quel que soit la valeur du bien, le danger serait grand que sur Internet, des marchands peu scrupuleux incluent des clauses d’arbitrage dans les contrats qu’ils proposent aux utilisateurs d’Internet, dans le seul but de décourager des cocontractants mécontents de mettre en jeu leur responsabilité. Or il semble bien qu'aujourd'hui la qualité des parties soit indifférente. L’achat, par exemple, d’un disque ou d’un logiciel sur Internet pourrait, les questions de validité de la clause compromissoire mises de côté, donner naissance à un litige arbitrable. Il est pourtant permis de douter de l’opportunité d’une telle possibilité. Peut-être serait-il souhaitable de fixer des limites, de la même façon qu’en matière de contrat international on admet que des “ petits ” contrats courants, tel l’achat en France d’un melon d’Espagne à un commerçant marocain, n’accèdent pas à l’internationalité. Et si, dans le cadre du commerce traditionnel, on considère généralement que si les règles du droit du commerce international contiennent moins de “ garde fous ”, c’est parce celui-ci est composé d’acteurs compétents, on peut se demander si tel est nécessairement le cas sur le réseau Internet.

1/ b - Quelle est la valeur de la justification de la sévérité des règles du commerce international en matière de commerce électronique?

La prise délibérée du “ risque du commerce international ” et la présomption de compétence de ses acteurs sont souvent évoquées pour justifier les difficultés auxquelles une partie à un contrat international risque d’être confrontée, particulièrement en cas de contentieux66. Si l’affirmation paraît légitime dans le cadre du commerce international classique, qui suppose des contacts physiques avec l’étranger, peut-on comparer l’acteur classique du commerce international, que l’on imagine volontiers voyageur, polyglotte et entouré de conseils compétents, avec l’utilisateur d’Internet, qui depuis son salon va faire des achats, en tapant seulement son numéro de carte bancaire, la date d’expiration de celle-ci et ses coordonnées ? Si du premier on est en droit d’attendre qu’il prenne toutes les précautions nécessaires, peut-on exiger la même chose du second qui peut du reste tout à fait ignorer qu’il conclut un contrat international, le cocontractant pouvant tout à fait être établi à l’étranger et y gérer un serveur dont rien n’indique qu’il est situé à l’étranger, si par exemple l’adresse se termine par les suffixe .com ou .net ?

2/ Litiges relatifs aux droits de la personnalité

2/ a - La qualification délictuelle de l'action relative aux droits de la personnalité.

Si, comme a pu le souligner M. Bernard Audit67, la question n'est généralement pas soulevée par les plaideurs, la qualification d'une action relative aux droits de la personnalité ne va pourtant pas de soi. Il était en effet concevable de qualifier cette action de "personnelle" tant elle semble liée à la personne du demandeur. Telle n'a pourtant pas été la solution adoptée par le juge français.

Le Code civil en son article 9, al.2 évoque la réparation du dommage subi et la jurisprudence semble bien fixée en faveur de la qualification délictuelle pour laquelle cette disposition prend parti. Ainsi qu'on l'a vu dans la première partie, les exemples ne manquent pas d'arrêts qui, qualifiant l'action de délictuelle, en ont tiré toutes les conséquences: application non de la loi personnelle, mais de la lex loci delicti et détermination des tribunaux compétents selon les dispositions de la Convention de Bruxelles.

2/ b - Conséquences quant à l'arbitrabilité : peut-on envisager un arbitrage relatif à ces litiges ?

Si l'arbitrage est le royaume du contractuel, rien ne s'oppose à ce que les parties décident de soumettre une question de nature extra-contractuelle à l'arbitrage international et d'ailleurs des sentences existent68.

Même si le caractère international de certaines atteintes aux droits de la personnalité pourra facilement être démontré, de tels litiges mettent-il toutefois en jeu les “ intérêts du commerce international ” ? A l’heure où la vie privée de nombreuses personnalités fait l’objet d’un véritable commerce, la question peut se poser. Partons d’une affaire bien connue : la publication, contre son gré, de photographies d’un mannequin français. Quel serait le sort d’un compromis sur le fondement duquel un tiers, par exemple une personne dont la compétence en matière de communication serait reconnue, se verrait chargée de trancher un litige opposant la victime à un site étranger qui tirerait profit de la diffusion des images ? N’y aurait-il pas dans cette hypothèse une mise en jeu des intérêts du commerce international ?

En revanche, si la victime de l’atteinte ne fait pas couramment commerce de son image et de sa vie privée, il semble évident que le critère de la mise en cause des intérêts du commerce international ne peut être satisfait.

II/ CONTRAT DE COMMERCE ELECTRONIQUE ET CLAUSE COMPROMISSOIRE

Pour qu’il y ait arbitrage, encore faut-il que l’acte juridique constituant la décision soit valable, sans quoi une partie pourra s’opposer à la procédure arbitrale ou en refuser la sentence.

La validité est soumise à certaines conditions que l’on exposera brièvement (A) avant de se demander si ces règles classiques sont satisfaisantes lorsqu’une clause compromissoire est insérée dans un contrat passé sur Internet (B).